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外籍法官的爭議說明什麼? (2021.6)

發布日期:2021-06-09




區漢宗


近日,圍繞香港外籍法官問題,香港社會對外籍法官提出了一些質疑和批評。繼終審法院澳洲籍非常任法官施覺民去年九月請辭,終審法院英籍非常任法官何熙怡女男爵亦表明因「私人原因」下月任期屆滿後不續約。身兼執業律師的議員周浩鼎批評「五眼聯盟」過往在各方面打壓中國同香港,而有部分海外法官早已作政治表態,認為聘請非常任法官時要先充分了解法官的背景,又批評何熙怡係透過辭職抹黑香港。



近日,圍繞香港外籍法官問題,香港社會對外籍法官提出了一些質疑和批評。


何熙怡一直飽受英國媒體施壓
何熙怡是英國最高法院首位女院長,2018年她與加拿大最高法院首位女院長麥嘉琳法官同獲任命入香港終院,香港司法界普遍認同任命,並寄予厚望,希望兩位女法官帶來女性平權的正面訊息。何熙怡法官自2018年成為香港終審法院非常任法官後,一直飽受英國媒體施壓。去年香港國安法立法期間,英國週刊《旁觀者》於2020年5月31日,刊登評論文章「Will Lady Hale stand against China’s dictatorship?」(何熙怡女法官會對抗中國獨裁嗎?),要求她表態。在壓力下,據英國《泰晤士報》6月4日報道,何熙怡表明,由於在現今情況下,未能預計自己何時可前往香港,加上《國安法》有擔憂,所以「不希望再獲委任」。


本港司法機構過於依賴同屬普通法法系的「五眼聯盟」
6月7日,立法會資深司法任命建議小組委員會開會,有議員批評,在委任終審法院非常任法官一事上,本港司法機構過於依賴同屬普通法法系的「五眼聯盟」英國、加拿大、澳洲等國的法官,鑑於目前最新的國際形勢下,應該考慮委任本地退休法官,或新加坡、馬來西亞同屬普通法法系的法官。


本身是大律師的議員梁美芬指,現時海外非常任法官主要來自英國,基於國際形勢變化,英國和澳洲的政客 「公開肆無忌憚地」對司法人員和法官施予政治壓力,故不應該過分倚賴一個普通法司法管轄區。所以建議增加來自其他普通法地區的法官,例如新加坡、馬來西亞等,又應增加本地非常任法官數目。


輿論質疑香港的外籍法官制度
香港的法院有外籍法官這回事,在特區成立以來的爭議一直不大,要到了近年才被一些中國政府負責香港事務的官員、香港的建制陣營,以及一些內地輿論所質疑。


2014年負責「佔中」清場的7名香港員警,在香港區域法院被判入獄兩年。區域法院英國籍法官杜大衛(David Dufton)判刑時表示,由於控罪嚴重,不能判緩刑,全部被判入獄兩年。這個案子的裁決結果,沒有充分考慮到員警毆打的對象曾建超,在「佔中」行動中有明顯的襲警行為,員警是在被襲擊和侮辱之後做出的反應行為,即便有一些過激,也應該充分考慮到當時的情況。這次判決讓很多人關注到香港司法的外國法官現象,有輿論把「七警案」的判決結果歸咎於審案法官有外國國籍,不能說沒有合理的因素。杜大衛這位英國人1994年獲委任為常任裁判官,也就是說,回歸前任命,回歸後留用。


香港員警員佐級協會不滿「七警案」判刑「過重」,認為打擊警隊士氣,更表示有警員想上街遊行爭取公道。新加坡國立大學東亞研究所所長鄭永年認為,這個判決有政治的考量,是香港法治的倒退。


《人民日報海外版》的文章說:「香港的法律系統很大程度被英國法官和港英政府培養出來的人士把持……讓外國人掌握著司法權,這種情況,搜遍當今的全世界,都難得一見。」


《南方週末》其後的文章評論道:「2016年新一屆香港終審法院的常任和非常任大法官,僅有兩人為中國香港籍,其餘均為外國籍或雙重國籍。為了主權平穩過渡,香港基本法規定『香港特別行政區成立前在香港任職的法官和其他司法人員均可留用』。長遠看,這是一個應該解決的問題……」


香港的法院有外籍法官這回事,在特區成立以來的爭議一直不大,要到了近年才被一些中國政府負責香港事務的官員、香港的建制陣營,以及一些內地輿論所質疑。


基本法緩和的措辭已為香港法官當地化預留了空間
雖然《基本法》確實只對終審法院和高等法院首席法官提出了國籍要求,但是,關於聘用其他普通法適用地區的法官,《基本法》的用詞是很講究的。第82條規定「可根據需要邀請其他普通法適用地區的法官參加審判」,第92條規定「可從其他普通法適用地區聘用」。從文義看,「可」,也就是「可不」;「可根據需要」,也就是「並不是都需要」;「參加審判」,也就是「不一定要參加所有審判」。


由此可見,這兩條規定的著眼點並不是鼓勵大量聘用其他普通法適用地區的法官,而是考慮到回歸得有個過渡期,保證法治穩定很重要,而外籍法官可以為平穩過渡發揮積極作用,但也只是補充作用;其緩和的措辭已經為香港法官當地語系化預留了空間。回歸之後,香港司法系統完全可以開啟一個當地化的進程,有意識地逐漸增加本地法官的比例。


英國持續向香港英籍海外法官施壓
香港國安法立法後,英國持續向英籍海外法官施壓。2020年11月中,英國外相藍韜文在《香港半年報告書》中提出,因應中國頒布《港區國安法》,將考慮停止派遣英國法官出任香港終審法院非常任法官。他在呈交英國議會的報告中說,將與英國最高法院院長韋彥德(Robert John Reed)勳爵展開討論,而韋彥德勳爵稍早前也曾提出相同建議。香港終審法院非常任法官、英國最高法院院長韋彥德早前在英國議會聽證會上稱,如果香港的司法獨立和法治受損,他會離開終審法院,也不會提名其他英國法官來香港。


中國外交部2020年11月24日「強烈譴責」英方報告 「對香港事務顛倒黑白,說三道四」,外交部駐香港公署指責英方「語帶威脅干涉特區司法法律事務」。行政長官林鄭月娥則形容英國把「雙重標準」發揮得「淋灕盡致」。


有論者指出,即便英國「停派法官」對香港而言也並非是壞事。一來,沒有英國法官不等於說香港不能進行自我完善;二來,法官職務的待遇還有一定的吸引力,除了英國之外,還有其他普通法地區的法官可能有興趣來。


出身英國的前刑事檢控專員江樂士指就他所見,香港資深大律師的收費一般較同等地位的英國御用大律師高。在盛產大律師而著名的英國倫敦聖殿區(Temple),當地的大律師多視香港為「寶島」,因他們可在香港撈取大筆律師費,故他們十分願意來港打官司。


外籍法官自然產生他們效忠誰的考驗
外籍法官的爭議,最早由前清華大學法學院副教授程潔在2009年提出,她指出終審法院需要改革,指所有法官應由港 人、中國公民出任,落實港人治港,反問:「香港難道沒有法律人才嗎?不是吧,如果香港真的沒有法律人才,你憑甚麼說她是一個法治社會?」基本法研究中心主席胡漢清也質疑為何法官可由外籍人士出任。


《基本法》委員會委員饒戈平在2015年於一個研討會上表示,香港有外籍法官不瞭解《基本法》和內地法律,認為《基本法》規定的50年不變過後,可考慮修改有關規定,外籍法官只是殖民地的過渡措施。


在142個有成文憲法的國家中,規定國家公職人員必須宣誓擁護或效忠憲法的有97個。關於憲法宣誓的主體、內容、程式,各國做法不僅相同,一般都在有關人員開始履行職務之前或就職時舉行宣誓。


司法向來注重儀式感,因而比一般的政治宣誓更在乎形式。在大陸法系國家,法官被視為「特殊的公務員」,就職宣誓程式與其他公務員大同小異。而在英美法系國家和地區,法官宣誓往往適用單獨的程式,如英國法官宣誓也有一定的特殊性。


英國法官宣誓要對女皇及其繼承人依法效忠(I will be faithful and bear true allegiance to Her Majesty Queen Elizabeth the Second, her heirs and successors, according to law.)。香港法官宣誓:我謹此宣誓:本人就任中華人民共和國香港特別行政區法院法官,定當擁護《中華人民共和國香港特別行政區基本法》,效忠中華人民共和國香港特別行政區,盡忠職守,奉公守法,公正廉潔,以無懼、無偏、無私、無欺之精神,維護法制,主持正義,為香港特別行政區服務。


香港的法律系統很大程度被外國法官和港英政府培養出來的人士把持,讓外國人掌握著司法權,這種情況,搜遍當今的全世界,都難得一見。香港司法竟然把持在大部分外國人或者非中國籍法官手上,他們宣誓的時候,兩個國家、兩種民族,到底效忠誰? 允許外籍法官治港,「雙重效忠」如何解決?


全國人大常委會法工委副主任張勇談到由特首指定審理國安法案件法官的問題,他指出,擁有外國國籍的法官,將出現「雙重效忠」的問題,因此不應該處理國安法的案件。他又說,沒有其他國家容許外國人審理危害國家安全的案件,由特首指定一批適合的法官,可避免有關法官在審案時可能陷入「雙重效忠」境地。全國港澳研究會副會長劉兆佳亦指,部分個案被告可能涉及外國人,若該人本身是間諜或外交人士,而審理案件的法官亦是同一國籍,則可能出現「雙重效忠」問題,有關法官應避免審議案件。


2018年澳門政府就開始醞釀修改《司法組織綱要法》:在法院審理涉及國家安全的案件時,必須由中國籍法官審理,即排除外籍法官。在澳門看來,外籍法官對涉及國家安全案件的認知往往有偏差,更傾向於「人權」之類的普世價值,而未能精準地捍衛國家安全。


香港的法律系統很大程度被外國法官和港英政府培養出來的人士把持,讓外國人掌握著司法權,搜遍當今的全世界都難得一見。


香港應致力於法官當地化
其實,法官的國籍,在有關國家與中國關係友好時,不成問題。問題是,美英以及「五眼聯盟」開始與中國對抗。香港法院有這些國籍的法官,也就自然產生他們效忠誰的考驗。


「五眼聯盟」是由五個英語圈國家所組成的情報聯盟,在英美協定下組成的國際情報分享團體,成員國包括澳大利亞、加拿大、紐西蘭、英國和美國。「五眼聯盟」近期在美國牽頭下,屢次粗暴插手香港問題上,圖向中方施壓,香港國安法生效後,加拿大、英國、澳洲和新西蘭更先後宣布,停止執行對港引渡條約,並取消多項涉港待遇。


「五眼聯盟」多國近日實施非常相近的涉港舉措,先是加拿大在7月3日公布,暫停與香港之間的引渡協議,以及禁止出口敏感軍事用品到香港等;澳洲在一周後同樣停止與港引渡協定,呼籲國民重新考慮赴港旅遊;到7月20日,英國外相藍韜文宣布停止對港引渡協議;新西蘭昨日亦表示中止與香港引渡條約、限制對港出口軍工產品。


「五眼聯盟」國家亦企圖在移民政策上向中方施壓,包括英國宣布更改英國國民(海外)(BNO)護照政策,澳洲亦聲言考慮為港人提供所謂「避風港」等。


因此,長遠來看,特區法院如果繼續保留外國籍法官,必須考慮他們本人對待中國和中國司法制度的立場。正如香港律師會前會長、立法會新界西議員6月7日指出,香港不應依賴「五眼聯盟」國家的法官來港當非常任法官,有關國家涉包庇香港逃犯,依賴他們存風險,批評香港依賴提供法官的海外國家「反轉豬肚就係屎」、包庇流亡示威者,及先後有英國及澳洲法官離任,建議修訂《終審法院條例》,日後終審法院合議庭應是常任法官組成,「NPJ(非常任法官)只是輔助性質」。


從培育本地司法人才的角度,香港應致力於法官當地化,也避免出現被洋法官幕後的外國勢力牽著鼻子走。現今區域法院及高等法院的法官已大多由華人擔當,但在終審法院則繼續晉用大量的外籍法官。


 其實,香港早已有一大批華人法律人才,足以替換所有外籍法官,只是公眾受限於殖民意識,片面認為外籍法官的信任度高於本地法官。在高級司法乃至終審法院法官的任命上,香港司法界應盡量在本地法律界作提升,才可令外界質疑減少,重拾市民信心。

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